Advogados Associados

A LEGALIZAÇÃO DAS DROGAS E A REGULAMENTAÇÃO DE SEU USO, FABRICAÇÃO E COMÉRCIO

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A LEGALIZAÇÃO DAS DROGAS E A REGULAMENTAÇÃO DE SEU USO, FABRI-CAÇÃO E COMÉRCIO

Antonio Carlos de Santana[1]

RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar a criminalização do uso de drogas e, mediante pesquisa bibliográfica, descobrir qual a atitude mais danosa: a guerra às drogas ou o seu uso. A linha de pesquisa será a dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro. Há um equivocado entendimento no tocante à legalização das drogas, pois, ao contrário de banalizar o uso destas, visa-se à regulamentar a sua fabricação, comércio e uso. 

PALAVRAS-CHAVE:

Legalização, drogas, princípios.

ABSTRACT:

This study aims to analyze the criminalization of drug use, and through literature research, find out what the most damaging attitude: the drug war or its use. The research will be the core message of the Brazilian legal system. There is a misunderstanding regarding the legalization of drugs because, unlike trivialize the use of these, the aim is to regulate their manufacture, trade and use.

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KEY WORDS: Legalization, drugs, principles

SUMÁRIO:

1.INTRODUÇÃO; 2. USO DE DROGAS; 2.1 PROBLEMAS DO USO; 2.2 UM CRIME SEM VITIMA; 2.3. CRIME DE PERIGO ABSTRATO; 3. A PROIBIÇÃO; 3.1. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS; 3.2. OS PERIGOS DA PROIBIÇÃO; 3.2.1. A PROIBIÇÃO E OS DANOS A SOCIEDADE; 3.2.2 A CORRUPÇÃO; 3.2.3. A SAÚDE PÚBLICA; 4. VISÃO JURISPRUDENCIAL.  5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

            A definição pelo tema aqui exposto surgiu das constantes ocorrências vivenciadas no dia a dia e como elas afetam os indivíduos, as famílias e a sociedade.

            Não há como considerar esse tema um assunto irrelevante e deixar de trazê-lo a lume, pois, o mesmo diz respeito a direitos conquistados com “sangue, suor e lágrimas”, pelos heróis do passado, onde muitos viraram mártires, na intenção de inviabilizar o domínio de um Estado arbitrário e até sanguinário, que abusava sob o pretexto de proteger o todo, desrespeitando os valores e garantias individuais apenas conquistados com derramamento literal de sangue.

            A despeito de toda polêmica envolvida, entende-se que é possível sim a legalização das drogas de forma ampla, pois, os resultados em dois países onde isso aconteceu demonstra que com uma boa política e gerenciamento os resultados são favoráveis, como veremos aqui.            Argumentos de que discutir o tema em público caracteriza-se apologia ao tráfico já foi derrubado, devido ao próprio principio da publicidade dos processos, com previsão no artigo 5°, inciso LX da CRFB/88 e no artigo 93, inciso IX, ambos da Carta Magna, por exemplo, com julgados de absolvição de réus amplamente divulgados nas mídias, assegurando a inconstitucionalidade de certas prisões relacionadas à questão das drogas ilícitas com fundamentação, dentre outros fatos, de inconstitucionalidade e violação de direitos e princípios, portanto, ao trazer essa discussão, não se está, em nenhuma hipótese, fazendo qualquer tipo de incentivo ou apologia ao tráfico ou uso de drogas ilícitas.

            Ao contrário da ideia mencionada acima, esse trabalho vem explanar, dentre outras coisas, os problemas que podem ser causados pelo uso de drogas sem atenção e controle, que é o foco aqui, a necessidade de legalizar, entendendo que tal coisa não é banalizar o uso, mas, criar regras/normas a respeito.

            No entanto, não se poderia deixar de trazer a tona todos os problemas que são causados pela proibição e discuti-lo amplamente, ressalvadas as limitações de páginas, e demonstrar que há necessidade de se “debruçar” sobre o assunto a fim de desmistificar todas as conclusões preconcebidas a respeito da legalização, pois, as questões dos danos causados pela atual política de drogas no Brasil, serão analisadas, dentro do possível nos capítulos seguintes, inclusive trazendo números relativos à problemática.

            Diante do exposto, o presente artigo traz uma reflexão sobre o assunto com o intuito de mostrar que se as drogas causam danos, o atual sistema de proibição causa danos muito maiores, o que será demonstrado nos próximos cinco capítulos em que ele está subdividido será alguns detalhes sobre o uso de drogas, os problemas causados por esse uso, o uso de drogas como um crime sem vitima e de perigo abstrato, argumentos contra e a favor da proibição e os problemas causados por essa proibição.

            A metodologia escolhida para a elaboração do presente artigo consistiu a procura, leitura e debate sobre o tema, criando página em mídia social para tal debate e enfrentando artigos acessados em bibliotecas virtuais de áreas jurídicas e de saúde, bem como leituras de documentos e relatórios oficiais que tratam de políticas sobre drogas, além de pesquisa doutrinária sobre o assunto. A abordagem empírica não foi dispensada no desenvolvimento do presente trabalho.

            Entende-se que a utilidade social desse trabalho diz respeito à forma como o atual sistema de proibição atinge as pessoas, principalmente as mais expostas a um mercado armado devido à ilegalidade do comércio.

            A relevância econômica desse artigo se refere às grandes fortunas aferidas pelo comércio ilegal, maior do que o PIB[2] (produto interno bruto) de alguns países e que pelo fato do mercado ser deixado na ilegalidade, o Estado deixa de tributar sobre essa circulação de mercadorias e valores, trazendo prejuízos ao erário.

            A importância política é clara pelos danos causados pela proibição no que diz respeito à superlotação do sistema prisional, a perda de vidas, principalmente de homens em plena fase produtiva e a exposição internacional negativa causada pelos desastrosos resultados.

            Por fim, serão trazidas considerações finais sobre o tema e explanação de alternativas para minimizar esses danos e minorar essa desesperadora realidade.

• USO DE DROGAS

            O consumo de drogas insere-se no dia a dia de grande parte das pessoas, quer sejam crianças, adolescentes ou adultos. Muitas vezes tentando experimentar sensações diferentes ou fugir da realidade, alguns indivíduos entram no uso de substâncias chamadas de drogas.  

            O uso de drogas é um fato há muito tempo encontrado no meio social, vem desde os primeiros momentos da humanidade. O ser humano é complexo, com um metabolismo que se identifica com esta complexidade e que se envolve com toda a vida natural. Neste envolvimento acontece um processo de absorção, onde ele absorve líquidos e sólidos pelo corpo. Processo que conhecemos como ingestão. (CARNEIRO, 2009, p.14).

            De forma geral, são conhecidos os alimentos normais do dia a dia, consumido nas refeições do cotidiano, mas, não são limitados a esses, pois, nesse processo de ingestão, várias outras substâncias são absorvidas, como bem observa Henrique Soares Carneiro ao afirmar que “além dos alimentos em estrito senso, se encontram os alimentos-drogas, que produzem alterações da consciência e do humor e são também chamados de substâncias psicoativas.” (CARNEIRO, 2009, p.14). (Grifo do autor)

            As alterações do sistema nervoso, tanto na consciência como no humor, podem ser causadas não apenas por alimentos-drogas, mas também por alimentos muito comuns a todos, como afirma NUCCI:

[…] a literatura científica tem apontado alguns alimentos como auxiliares na melhora do humor e no combate à depressão. Isso ocorre porque eles estimulam a produção e a liberação de neurotransmissores, substâncias que levam impulsos nervosos ao cérebro e são responsáveis pela sensação de bem-estar. Os três principais neurotransmissores ligados ao nosso estado de espírito são a serotonina, com ação sedativa e calmante, a dopamina e a noradrenalina, que resultam em energia e disposição. E todos têm relação com a comida. (NUCCI, 2012, p.16)

            O que se depreende da citação acima é que a narrativa coincide, mais ou menos, com alguns dos efeitos causados pela ingestão de algumas drogas consideradas ilícitas, onde a substância ativa os neurotransmissores e trás sensações idênticas a de alguns alimentos.

• PROBLEMAS DO USO

            Algumas situações ocorrem derivadas do uso das substâncias, tanto na afetação sobre o organismo do usuário como pelos que são causados pelo compartilhamento dos instrumentos utilizados para a o consumo de alguns tipos de drogas.

            Quando o cérebro tem seu equilíbrio químico alterado, pode causar diversos efeitos, como bem afirma MASUR, ao dizer que “Euforia, sentir-se “apagado”, mudança do humor, intensificação dos sentidos, percepção de sons e visões são a tradução comportamental da desorganização da            química cerebral.” A forma de interpretar essas sensações, dependerá do subjetivismo humano, sendo que alguns podem considerá-las boas, outros dirão que são desagradáveis e alguns até agirão com indiferença. Muitos fatores levarão o individuo a diferentes interpretações das referidas sensações, tais como o ambiente em que vive, suas características pessoais, detalhes específicos de sua formação como pessoa. Essas coisas não tem nada a ver com a química, mas, dependerá do subjetivismo humano.  (MASUR, 1983, pp. 15-22).

            Como se depreende do parágrafo acima, não há como definir um comportamento padrão para todos os usuários, dos diversos tipos de substancias, pois, cada indivíduo reagirá de forma diferente de acordo com fatores endógenos ou até mesmo pelas influencias do ambiente em que ele vive.  

            Devido ao fato de que as drogas, normalmente, produzem prazer, há um estimulo neural a repetição. Conforme entendimento do Professor Ronaldo Laranjeira, há drogas ilícitas que produzem dependência, como a cocaína, e outras que não produzem como a LSD. As que produzem dependência agem na área do cérebro que normalmente são ativadas por células que criam necessidades naturais, como a fome e o sexo. Sendo responsável pelo prazer, estimula o desejo da repetição devido às sensações agradáveis que produzem independente dos efeitos que tenham sobre o resto do corpo e no ambiente em que o individuo esteja inserido. (LARANJEIRA, 2010, p. 625).

            De acordo com o Centro de Informações Sobre Drogas Psicotrópicas (CEBRID), o uso das chamadas drogas psicotrópicas[3], altera o modo como o individuo/usuário sente, pensa e muitas vezes a forma como ele age. Essas alterações, no entanto, não ocorrem do mesmo jeito, variando de acordo com a droga psicotrópica que o individuo utilizou, podendo ser divididas em três grupos:

Um primeiro grupo é aquele em que as drogas diminuem a atividade de nosso cérebro, ou seja, deprimem seu funcionamento, o que significa dizer que a pessoa que faz uso desse tipo de droga fica “desligada”, “devagar”, desinteressada pelas coisas. Por isso, essas drogas são chamadas de Depressoras da Atividade do Sistema Nervoso Central, é a parte que fica dentro da caixa craniana; o cérebro é o principal órgão. Em um segundo grupo de drogas psicotrópicas estão aquelas que atuam por aumentar a atividade de nosso cérebro, ou seja, estimulam o funcionamento fazendo com que o usuário fique “ligado”, “elétrico”, sem sono. Por isso, essas drogas recebem a denominação de Estimulantes da Atividade do Sistema Nervoso Central. Finalmente, há um terceiro grupo, constituído por aquelas drogas que agem modificando qualitativamente a atividade de nosso cérebro; não se trata, portanto, de mudanças quantitativas, como aumentar ou diminuir a atividade cerebral. Aqui a mudança é de qualidade! O cérebro passa a funcionar fora de seu normal, e a pessoa fica com a mente perturbada. Por essa razão esse terceiro grupo de drogas recebe o nome de Perturbadores da Atividade do Sistema Nervoso Central.  (CEBRID, 2002, pp.7-8).(Grifo do autor)

                 Outro problema relacionado ao uso de drogas, diz respeito aos usuários das modalidades injetáveis. A cocaína é um exemplo de entorpecentes com os seguintes tipos de ingestão, a saber: cloridrato de cocaína, (que é solúvel diluem água); em pó para inalar ou hidratada para uso intravenoso; por fim, em estado bruto, mediante fumo em cachimbos, o tão propalado crack.  (OLIVEIRA, 2009, p.78).

            Dentre os resultados do uso dessas substâncias, podem-se citar as que derivam da forma injetável: as agulhas e seringas transmitem muitas doenças, entre elas as hepatites e a Aids. Estas ocorrem não apenas pelo compartilhamento dos instrumentos de uso, mas também como resultado da prostituição das usuárias para obtenção da droga: “as taxas de prevalência de infecção pelo HIV entre usuários de drogas injetáveis chegavam a 71% em Itajaí, 64% em Santos e 51% em Salvador.” (CEBRID, 2002, p. 39).

            Seria uma falácia afirmar que o uso das drogas consideradas ilícitas não trazem danos aos usuários e a sociedade, porém, o atual sistema de guerra às drogas tem se mostrado desastroso, uma vez que os danos advindos da proibição são muito maiores que os que são ocasionados pelo uso das drogas em si, conforme veremos nos próximos parágrafos.

• UM CRIME SEM VITIMA

                Não pode ser considerado crime uma ação ou omissão que não cause lesão a terceiros. Quando se analisa essas ações ou omissões à luz do Principio da Lesividade, previsto no art. 5°, XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no art. 13, caput do Código Penal Brasileiro, se faz necessário analisar se há uma terceira pessoa e se esta foi atingida surgindo então à figura da vitima, ou seja, somente a conduta que atinge bem jurídico alheio deverá ser criminalizada.

            Para OLIVEIRA “vítima é aquela pessoa que sofre danos de ordem física, mental e econômica, bem como o que perde Direito Fundamental, seja em razão de violações de Direitos Humanos, ou em razão de atos criminosos.” (OLIVEIRA, 1996, p.105).

            Quando se criminaliza condutas em que há acordo de vontades dos envolvidos, não gerando nenhum sentimento de vitimização, há o real crime sem vítima. Neste caso, o indivíduo que viola a lei não causa nenhuma lesão ou dano à outra pessoa, fato este que ocorre, por exemplo, nas condutas de autolesão ou tentativa de suicídio. (OLIVEIRA, 1999, p. 82).

            É indubitável o fato de uma pessoa não poder ser vítima de si mesma. São punidas, entretanto, as que incentivem de alguma maneira, instiguem ou auxiliem quanto à execução do crime contra outrem. Ainda completa, nesta esteira, a autora que, “Felizmente, o Direito Penal pátrio não criminaliza a autovitimização”. (OLIVEIRA, 1999, p. 82).

            O que se extrai do pensamento do autor é que, no caso dos usuários de drogas, esse ao agir na prática do uso não atinge terceiros, mas, apenas a si mesmo e essa prática revela-se como uma autovitimização, pois o indivíduo não atinge bem jurídico alheio no momento que absorve a substancia em qualquer que seja a sua forma, portanto, quando o direito penal criminaliza tal conduta está invadindo a esfera privada do sujeito.

            Não há que se admitir a punição a fatos não causadores de lesões a terceiros, assim como ensina BATISTA, que “o princípio da lesividade transporta para o ambiente penal a questão do outro, a questão da alteridade. Assim enuncia-se este princípio que só pode ser castigado o comportamento que lesione concretamente direitos de outras pessoas”. (BATISTA, 2013, p. 37).

            Diante do ensinamento proporcionado por BATISTA, e trazendo à luz a lei 11.343/2006, fica patente a violação de princípios importantes norteadores do direito penal, como o tão defendido principio da lesividade. É esse, inclusive, igualmente, o magistério do Juiz criminal CASARA, “in verbis”:

O Direito Penal das drogas viola o “princípio da lesividade” porque, nas várias condutas descritas nas leis internas sobre drogas ilícitas, não há risco ou lesão maior a direito de outra pessoa do que aquele risco ou lesão que existe no momento em que um adulto entrega uma garrafa de vinho para outro adulto. É o mesmo risco, é a mesma lesão. Ou, por exemplo, o risco que assume o proprietário de uma firma que explore o bungee jumping ao autorizar alguém que pule. É o mesmo risco, é a mesma lesão (o exemplo do bungee jumping não é meu, é do Professor Schünemann) (CASARA, 2013, p. 35).            

            A atual política de drogas tem criado um crime sem vítima, ao proibir a mera posse de drogas, violando a exigência de ofensividade da conduta proibida e o princípio das liberdades iguais.

            Em uma democracia, o Estado não pode excluir a liberdade dos indivíduos alegando que o faz para protegê-los. Se houver uma proteção, deve ser pela vontade do agente. CHAUI assim explica a liberdade:

[…] é livre aquele que tem em si mesmo o princípio para agir ou não agir, isto é, aquele que é causa interna de sua ação ou da decisão de não agir. A liberdade é concebida como o poder pleno e incondicional da vontade para determinar a si mesma ou para ser autodeterminada. É pensada, também, como ausência de constrangimentos externos e internos, isto é, como uma capacidade que não encontra obstáculos para se realizar, nem é forçada por coisa alguma para agir. Trata-se da espontaneidade plena do agente, que dá a si mesmo os motivos e os fins de sua ação, sem ser constrangido ou forçado por nada e por ninguém. . (CHAUI, 2000, p. 446).

                A liberdade é uma das grandes conquistas da humanidade, que se libertando de um estado totalitário, pode agir livremente, inclusive dispondo de seu próprio corpo, desde que não atinja bem jurídico alheio sem o consentimento de quem o possui.

            Kant se manifesta sobre o tema, asseverando o limite da interferência da vida do agente, quando este não afete terceiros, assim ele se expressa:

Ninguém pode me constranger a ser feliz a sua maneira (como ele concebe o bem estar dos outros homens), mas a cada um é permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parecer boa, contanto que não cause dano à liberdade dos outros (isto é, ao direito de outrem) aspirarem a um semelhante, que pode coexistir com a liberdade de cada um, segundo uma lei universal possível. (KANT, 1988, p. 75 apud: TREVIZAN, 2010, p. 115).

            O que se extrai do pensamento do filosofo, dentre outras coisas, é que quando o Estado entra na vida privada do sujeito, interferindo em suas escolhas pessoais, no que diz respeito a atos que não atingem terceiros, mas, apenas lesiona a si mesmo sem intenção de fraude, ele extrapola a sua função, já que nem a tentativa ou o suicídio propriamente dito é criminalizado. ZAFFARONI traz apropriado pensamento ao afirmar que “só se pode criminalizar a conduta caso ela se refira a ofensa a um bem jurídico alheio ou até mesmo a uma ameaça de perigo, e ela só pode ser proibida se houver possibilidade da ação causar dano ou perigo concreto, isto é, quando impede a possibilidade do titular do bem jurídico de usar ou se servir (isto é, dispor) do objeto concreto relacionado ao bem jurídico (vida, saúde, patrimônio, etc.).” (ZAFFARONI, 2000, p. 117 Apud: KARAM 2010, p. 6). (Grifo do autor).

            Extraindo a ideia do texto, chegamos à conclusão de que, caso a ação ou omissão, não envolva um risco concreto, direto e imediato para terceiros, ou, quando o responsável pela conduta age de acordo com a vontade do titular do bem jurídico, o Estado não está autorizado a intervir.

            Sabendo que o direito penal é regra de “ultima ratio”[4] , entende-se que ele só deve interferir em assuntos relevantes a sua tutela, ou seja, aqueles que verdadeiramente atinjam o bem jurídico alheio e que por ele deve ser tutelado. É como sabiamente adverte PINTO ao afirmar que o resultado que não afeta pessoas além do próprio agente que praticou a ação não é relevante para o cuidado da norma penal e cita como exemplos: “tentativa de suicídio, autolesão, danos a bens patrimoniais próprios, etc.” (PINTO, 2011, p. 302).

            O que se depreende é que quando o Estado criminaliza uma conduta com resultados que não passam da pessoa que o pratica, ou seja, lesando seus próprios direitos, pratica um ato reprovável, remetendo ao tempo em que uma pessoa era punida pelo simples fato de ser e não pelo ato que praticava.

            Diante da assertiva de que em direito penal só se deve cuidar os casos em que os resultados atinjam terceiros ou seus interesses, quando se traz à discussão a questão da incriminação penal referente ao sujeito que porta drogas para consumo próprio, por exemplo, não há como se tolerar diante das proteções constitucionais, já que o fato não ultrapassa da pessoa do agente.  Sai do campo da aceitação que o direito penal cuide de um assunto de saúde publica e privado, pois, ao fazê-lo causa mais danos que o próprio uso das drogas tornadas ilícitas. “Não se trata de um tema de competência da Justiça penal. A polícia não tem muito que fazer em relação ao usuário de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando o caso).” (GOMES, 2009, p.174)

            Nenhuma lei infraconstitucional pode desconsiderar o fato de ter o titular do bem jurídico consentido. Não pode criminalizar a conduta do terceiro atuante de acordo com a vontade do titular, sob o risco de impedir que este exerça o seu direito de dispor de tal bem jurídico. Ainda aduz BOITEUX:

Do ponto de vista teórico, de forma coerente, a descriminalização funda-se ainda na defesa do direito à privacidade e à vida privada, e na liberdade de as pessoas disporem de seu próprio corpo, em especial na ausência de lesividade do uso privado de uma droga, posição essa defendida por vários autores, e que foi reconhecida pela famosa decisão da Corte Constitucional da Colômbia” (BOITEUX, 2009. p10).

            A proibição de uma conduta lesionadora de um bem jurídico individual não pode servir, nem direta, nem indiretamente, para tirar a liberdade pessoal, quando o ordenamento jurídico expressamente diz querer proteger.  Como bem afirma KARAM:

Em uma democracia, o Estado não está autorizado a intervir em condutas que não envolvem um risco concreto, direto e imediato para terceiros, não estando assim autorizado a criminalizar o ato de um agente possuir para uso pessoal, drogas taxadas de ilícitas, que, equivale a um mero perigo de autolesão, não afetando qualquer bem jurídico individualizável.

Também não está o Estado autorizado a intervir quando o responsável pela conduta age de acordo com a vontade do titular do bem jurídico, não estando assim autorizado a criminalizar a venda ou qualquer outra forma de fornecimento de drogas ilícitas para um adulto que quer adquiri-las, conduta que, tendo o consentimento do suposto ofendido, tampouco tem potencialidade para afetar concretamente qualquer bem jurídico individualizável. (KARAM, 2013, p. 6).

            Ao utilizar a substância, o usuário causa lesão exclusivamente a si mesmo, sem afetar a saúde de outrem. Nesse sentido, não há motivos para a interferência do direito penal. Qualquer contorcionismo voltado a demonstrar o contrário forçará os princípios constitucionais para atendimento de interesses próprios. Assim se expressa BATISTA:

O direito penal das drogas no Brasil viola o princípio da lesividade, que se traduz no axioma “ Nullum crimen sine injuria”, não há crime sem lesão. Há uma competição clara entre utilização pessoal da droga e a proteção jurídica à saúde pública, pois, sendo o consumo pessoal, afeta a saúde individual. Enxerga-se nesta conduta apenas a autolesão, inviabilizando, portanto a intervenção do Direito Penal. “Nullum crimen nulla poena sine iniuria”. (BATISTA, 2013, pp. 27-37).

            É da opinião de GRECO que, “se o comportamento pertence à esfera privada ou de autonomia do agente, a rigor sequer se coloca a questão do bem jurídico”. (GRECO, 2010, p. 100)

                Também observa HIRSCH que, “em casos normais, o Estado não deve empregar sua violência coativa para impedir que um indivíduo pratique autolesões”. (HIRSCH, 2007, pp. 25-26 Apud: MARONNA, 2012, pp. 4-5).           

            Vale frisar que o poder do Estado sobre o corpo da pessoa deve ser bastante cerceado, sob o risco de haver um retorno ao tempo em que o governante não reconhecia limites à sua autoridade, utilizando a força para criar normas reguladoras de todos os aspectos da vida pública e privada. É a realidade na política de drogas no Brasil, mormente a intervenção penal.

• CRIME DE PERIGO ABSTRATO

            Na análise para fins de classificar o crime de uso de drogas, conclui-se ser de perigo abstrato. Este, ao contrário dos de perigo concreto, não vem expresso no tipo penal. Geralmente devido a uma presunção do legislador quanto ao risco oferecido por uma determinada conduta. Aquele aduz ser as drogas um perigo à saúde pública, bem jurídico protegido, no tocante aos entorpecentes ditos ilícitos. Sabe-se que, no delito de perigo abstrato, a conduta perigosa é punida antes mesmo do prejuízo sofrido.

            Segundo HIRSCH, a função normativa da sanção penal deve sempre estar relacionada a uma censura retrospectiva visando fato pretérito. O uso da pena em situações de autolesão se “refere à conservação das futuras chances de vida da pessoa atingida: ela é, agora, afastada de um determinado comportamento, para que, mais tarde, continue-lhe possível perseguir seus supostos objetivos de longo prazo”, no entanto, observa o mesmo autor que utilizando esse pretexto para executar a intervenção, já que visa um fato que supostamente pode ocorrer ou não, já que é orientado para o futuro, “[…] faz da pena com suas características fortemente retrospectivas e censuratórias – uma forma inadequada de reação”. (HIRSCH, 2007, pp. 25-26 Apud: MARONNA, 2012, pp. 4-5).

            O STF não tem admitido a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de perigo abstrato e essa atitude tem contrariado a sua própria jurisprudência. Em decisões recentes, tem-se aplicado aquele princípio ao se analisar, referente à conduta: mínima ofensividade, nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (BRASILIA, STF, HC 110475, Santa Catarina, Relator :Min. Dias Toffoli, 2012)

            Pela assertiva mencionada, entende-se que no caso de perigo abstrato verificam-se todas as características elencadas, não havendo razão para a não utilização do referido principio da bagatela quando da análise da criminalizada conduta de uso de drogas.

            Dessa forma, concluí-se que há um grande risco do direito penal tornar-se um instrumento de proteção da própria norma e não do bem jurídico, como deve ser a sua atividade principal. Assim, apenas com a efetiva perturbação da ordem social pode-se afirmar a ocorrência de um crime, seja ele de dano ou de perigo.

            E se destaca ainda o princípio das liberdades iguais, regido pelo artigo 5°, inciso IV da CRFB/88, pois, enquanto não atingir concreta, direta e imediatamente um bem jurídico alheio, o indivíduo é livre para pensar, dizer e praticar ações ou se omitir delas. A partir desse axioma, entende-se o princípio da exigência de ofensividade da conduta proibida, com previsão no artigo 13 do Código Penal Brasileiro, que se liga ao princípio da proporcionalidade, retirado, dentre outros do artigo 59, última parte do Código Penal, pelo viés do aspecto material do devido processo legal, previsto no artigo 5° inciso LIV da CRFB, e ao princípio da legalidade, com previsão legal no artigo 5°, inciso II da CRFB, cuja origem do princípio das liberdades iguais.

            Por todos esses aspectos, percebe-se que quando se violam os princípios garantidores já mencionados, atacam-se mais prerrogativas, pois, a atual política de drogas, que proíbem condutas não ofensivas à bem jurídicos alheios, criminalizando atos, cujo alvo exclusivo é o indivíduo, menoscabando, portanto, a exigência de ofensividade do ato ilícito, fomentando o surgimento de crimes sem vítimas.

• A PROIBIÇÃO

            Atualmente alguns tipos de drogas foram proibidos e até criminalizados, levando os comerciantes e consumidores deste tipo de mercadoria a marginalidade.

            Nem sempre a venda, comércio e consumo das substâncias atualmente tidas como ilegais foram consideradas ilícitas, tornaram-se proscritas mundialmente apenas no início do século 20. (KARAM, 2013).

            O mundo começou a travar verdadeiras guerras a alguns entorpecentes, a partir das inúmeras sessões e convenções nas Nações Unidas. A primeira desta natureza foi a Convenção Única Sobre Estupefacientes, cujo resultado foi um tratado internacional, iniciado em Portugal e concluído em Nova Iorque, em 1961. A intenção era reunir a maior parte dos países, em uma ação coordenada, com o escopo de instituir a política mundial sobre o controle de drogas (D’ELIA FILHO, 2007, p. 98).

            Com a introdução da política de combate às drogas, nos anos 70, foi intensificada a repressão aos produtores, comerciantes e consumidores destas substâncias. O pontapé inicial foi dado pelo presidente dos Estados Unidos das Américas na época, Richard Milhous Nixon, em 1971, e o mundo acompanhou tal ideia. (RODRIGUES, 2003, pp. 1-2).

            Como veremos a seguir, a atual política de proibição mostra-se extremamente infrutífera e danosa, não apenas a quem vende ou consome as substâncias como a toda a sociedade, sendo afetadas pela violação de seus direitos subjetivos ou objetivos, garantidos na Constituição ou nas leis infraconstitucionais. 

• ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

            Os defensores da proibição alegam existir justificativas para a criminalização das drogas, pois estas geram lesão ao bem jurídico saúde pública, pela difusão de efeitos nocivos à sociedade decorrente do simples ato de uso, porte, entre outros. Ademais, pode o viciado traficar, situação esta detestável e legalmente punível. (GRECO FILHO, 1996, pp. 112-113).

            Outra vertente de argumentação em prol da continuidade da ilegalidade das drogas é a de ser o seu oposto uma propaganda para o consumo. Ou seja, legalizar é igual a banalizar. Como exemplo, TERRA, deputado federal pelo Rio Grande do Sul cita o seguinte dado: “O álcool e o tabaco juntos, possuem aproximadamente 40 milhões de dependentes químicos no Brasil, justamente por serem legais e de fácil acesso”. (TERRA, 2014).

            A falta de estrutura para tratamento dos usuários dependentes é enfatizado como um dos problemas de se liberar o uso de drogas: o atual sistema de saúde brasileiro não comportaria uma demanda intensificada pelo efeito direto da legalização daquelas. Na esteira deste fato, encontra-se a seguinte conclusão: de acordo com a Associação Brasileira de Psiquiatria (ABP), a maconha, por exemplo, causa mais danos a saúde que o cigarro pela quantidade de alcatrão e monóxido de carbono que libera na fumaça, podendo aumentar a quantidade de doenças cancerígenas. (ABP, 2014, p.1).

            Alega-se ainda ser o Brasil ineficiente no controle das drogas lícitas, como o álcool e o tabaco, especialmente pelo fato de os adolescentes muitas vezes comprarem estas substâncias, sem qualquer problema. Afinal, a idade não é verificada, fato este a ser observado igualmente em relação às drogas ilícitas. Aumenta-se, portanto, consequentemente, os acidentes, entre eles, o de trânsito, com mortes e outros danos.  . (ABP, 2014, p.1).

            Em virtude dos fatos supramencionados, extrai-se que os argumentos dos que concordam com a continuação da proibição são baseados, ou na atual situação da política de saúde no Brasil, com um sistema onde os hospitais e centros de saúde estão sucateados, situação que obrigatoriamente deve ser alterada, não apenas pela problemática das drogas, mas também por uma questão de violação ao principio da dignidade da pessoa humana, com previsão no artigo 1°, III da CRFB, ou em questões morais, que apesar de serem relevantes, não devem ser aceitas no direito penal para criminalizar, já que, apenas devem ser penalizadas condutas que ameacem ou causem lesão a bem jurídicos de terceiros.

•   OS PERIGOS DA PROIBIÇÃO

            Julgando Habeas Corpus, interposto por dois presos por tráfico de drogas, o ministro do STF, Luiz Roberto Barroso, afirmou ser necessário “pragmatizar” um debate sobre a questão da legalização das drogas. Eis o que este disse ao proferir seu voto:

Veja que o foco do meu argumento não é a questão do usuário; não que considere esse foco desimportante, mas a minha preocupação é outra, e é dupla. A primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e aos seus barões nas comunidades mais pobres do País, e especialmente na minha cidade de origem, o Rio de Janeiro. A criminalização fomenta o submundo, dá poder político e econômico a esses barões do tráfico, que oprimem essas comunidades, porque eles conseguem oferecer utilidades e remuneração maiores do que o Estado e o setor privado em geral. (BRASILIA, STF, HC 109.193 Minas Gerais, Relator :Min. Teori Zavascki, 2013).

            Como afirmado pelo ilustre Ministro do STF, a criminalização fortalece o submundo, cria um mercado negro poderoso e armado, fomentando o tráfico de armas e o crime organizado.

            Por isso tudo, quando se deixa na ilegalidade o mercado de drogas, torna esse mesmo mercado extremamente lucrativo, já que não há sobre suas mercadorias qualquer tipo de tributação, e cria um estado paralelo e com grandes recursos financeiros, com uma estrutura que causa opressão as pessoas da comunidade onde eles se instalam.

•   A PROIBIÇÃO E OS DANOS A SOCIEDADE

            Em análise do Relatório Brasileiro Sobre Drogas, realizado pelo Gabinete de Segurança Institucional, da Secretária Nacional de Políticas Sobre Drogas, da Presidência da República do Brasil, percebe-se que a proibição e a política de guerra às drogas causam maiores danos e sofrimentos, não só aos consumidores das substâncias que foram tornadas ilícitas como a toda a sociedade.

            Não há como se negar que as drogas causam problemas ao indivíduo e a sociedade, mas, como bem observa KARAM: “se as drogas são ruins a guerra às drogas é muito pior” e continua a afirmar que “é infinitamente maior o número das pessoas que morrem por conta desta nociva e sanguinária guerra de que pelo consumo das próprias drogas.” (KARAM, 2013).

            O saldo após um século de proibição e mais de quatro décadas que se resolveu promover a guerra contra as substâncias tornadas ilícitas é desanimador, pois, se observa um sistema carcerário em colapso, pessoas morrendo como resultado direto do narcotráfico, contaminação com vírus HIV e hepatite c dentre outros, jovens morrendo em plena fase produtiva, famílias sendo destruídas e absolutamente nenhuma redução no consumo, ou seja, o que se depreende do fato é que o sistema falhou. (SILVA, 2011, pp.7-17)

            A violência destaca-se como o mais sério problema decorrido da política de proibição, pois, deriva do sistema baseado na guerra. Atualmente, quando se observa junto às fábricas de cerveja ou junto aos bares, não se percebe pessoas carregando fuzis ou submetralhadoras, porém, em um passado não muito distante esse fato já foi visto. (FELIX, 2009, p.9).   

            Nos Estados Unidos da America, entre os anos 1920 a 1933, Al Capone juntamente com seus gângsteres enfrentava a polícia em intensas trocas de tiro, onde como resultado morriam dezenas de pessoas de um lado e de outro, na acirrada disputa do mercado do álcool tornado ilícito. (LEITE, 1975, pp. 1-4).

            Logo, qualquer semelhança com a atual guerra às drogas não é mera coincidência, pois, além do morticínio causado pela disputa do mercado negro do álcool, as dívidas dos inadimplentes eram cobradas de forma truculenta. Como efeito colateral, inocentes eram vítimas. Ao observar o atual quadro envolvendo as drogas consideradas ilícitas, verifica-se situação igual, sendo essa a narrativa encontrada hodiernamente na maioria dos noticiários.    Percebe-se que na atualidade, não se vê mais violência na fabricação e venda do álcool ou tabaco, ao contrário do conferido na fabricação e venda de cocaína ou maconha. A violência armada está presente no cenário da fabricação e comercialização das drogas ilícitas por força da própria ilicitude do mercado.

• A CORRUPÇÃO

            A Revista da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), citando a Comission on Narcotic Drugs: Report of the Secretariat. Fifty-fifth Session[5], assinala que as drogas ilícitas são usadas por milhões de pessoas ao redor do mundo, considerando que a Organizações das Nações Unidas em cálculo feito no ano de 2008 assegura que de 149 a 272 milhões de pessoas, entre 15 e 64 anos, utilizaram algum tipo de droga ilícita. (REVISTA DA EMERJ).

            Há uma estimativa de movimentação de 400 bilhões de dólares no mundo pelo narcotráfico, sendo esse valor o equivalente ao PIB de países como o México. Pode-se fazer uma comparação com a indústria farmacêutica, que, em todo o planeta, fatura em torno de 300 bilhões; a do cigarro e derivados do tabaco, 204 bilhões; a do álcool fatura 252 bilhões, tornando fato o detalhe de ser a repressão a mantenedora desse mercado tão lucrativo, pois a lei regente do mercado de forma ampla preconiza que “quanto maior o risco, maior será o lucro”, adequando-se perfeitamente ao narcotráfico, pois o lucro da heroína chega a 322.000%; o quilo do ópio é vendido no Afeganistão por 90 dólares e nos Estados Unidos custa 290.000 dólares, sendo que, do lucro obtido, quase 100% fica no país do consumo. (VERGARA, 2012, p.22).

            Levando-se em consideração esse aspectos, se extrai que quando o sistema penal se interpõe em um mercado de tamanhas dimensões, como é de se esperar, traz como consequência a corrupção, pois, este mercado, sendo tão amplo e ilegal, traz uma grande oportunidade de aferição de lucros, derivados de negócios ilícitos com maiores incentivos à corrupção de agentes do Estado. Como bem afirma um relatório da Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE)[6]:

No hay nada que debilite más los esfuerzos encaminados a frenar el comercio de drogas ilícitas que los intentos fructíferos de las organizaciones delictivas de intimidar y sobornar a los funcionarios públicos. No hay nada que socave más la labor de fiscalización internacional de drogas que los numerosos casos de funcionarios corruptos que facilitan el narcotráfico o se involucran en él. No obstante, la violencia y la corrupción son parte integrante de los mercados de drogas ilícitas. (ONU, 2010, p.1)[7]

            Dessa forma, manter a proibição das drogas traz mais um sério problema, que se trata justamente da corrupção, sendo um resultado direto da ilegalidade, pois, devido à ausência total de controle sobre esse mercado e com as enormes fortunas derivadas do tráfico de entorpecentes, facilmente se corrompe autoridades e funcionários públicos principalmente os ligados a fiscalização.

• A SAÚDE PÚBLICA

            Quando se pensou no atual sistema de proibição às drogas se fez tendo por base a proteção à saúde pública. “Não há dúvidas de que a Constituição Federal conferiu proteção criminal à saúde pública, proibindo, de forma rigorosa, o comércio de substâncias entorpecentes.” O membro do Parquet, para fundamentar o seu ponto de vista, cita o artigo 5º, inciso XLIII, da CRFB, que assegura que a lei não dará qualquer beneficio, como fiança, graça ou anistia para o individuo que praticar o tráfico de drogas ilícitas e ainda justifica que a partir do que se extrai da carta magna, mostra-se coerente utilizar-se do Direito Penal para a proteção da saúde pública, pois a própria constituição brasileira tutela de forma relevante esse bem jurídico. (DORNELLES, 2011, pp. 296-297).

            Os argumentos, que ficam apenas no campo do subjetivismo, levam os proibicionistas a relatarem o risco de que aqueles que usam as drogas ilícitas venham a causar problemas à saúde pública devido ao fato de que eles apresentam perigo ao portar as substâncias e circular com elas e influenciar terceiros a usá-las, assim pensa GRECO FILHO e afirma:

A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno. (GRECO FILHO. 1996, pp.112-113).

            No entanto, de acordo com os estudos técnicos realizados pela Confederação Nacional dos Municípios (CNN), intitulado mortes causadas pelo uso de substâncias psicotrópicas no Brasil, “os transtornos mentais comportamentais advindos do uso da cocaína levaram a óbito no Brasil, do ano de 2006 ao ano de 2010, 354 pessoas.” (CNM, 2012. p.20). (Grifo nosso).

            Por outro lado, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), esclarece terem sido, somente em 2012, 50.108 homicídios no Brasil, e que “o crime organizado, especialmente o tráfico de drogas, é responsável por um quarto das mortes causadas por armas de fogo[…]”. Ou seja, em torno de 12.527 pessoas morreram, apenas em 2012, vitimizadas pela guerra declarada às drogas tornadas ilícitas. (ONU, 2013, p.27). (Grifo nosso).

                Como se depreende dos números apresentados, além de um simples cálculo matemático, conclui-se o fato de, em 2012, terem morrido 12.170 pessoas a mais como resultado do atual sistema de guerra às drogas ilícitas de que as vindas a óbito como resultado de transtornos diretos ligados ao uso das substâncias, durante quatro anos.

            Apesar da afirmativa do festejado autor Vicente Greco Filho, percebe-se ser a própria proibição paradoxalmente causadora dos maiores danos à saúde pública.

O homicídio é um dos maiores problemas que afeta hoje o mundo contemporâneo, retratando um dos aspectos do crescimento da violência urbana. Ele ocupa lugar de destaque entre as causas básicas de óbito, constituindo-se o principal motivo das mortes por causas externas no Brasil. Pelo número de vítimas e sua magnitude social, ele se converteu num dos maiores desafios para a saúde pública (BRASIL. Ministério da Saúde, 2001).

            Por observação dos aspectos analisados, entende-se que ao tentar enfrentar um problema de saúde com o sistema penal, o Estado assevera a situação, uma vez que o próspero mercado das drogas tornadas ilícitas, no mercado negro, sem nenhum tipo de limitação nem controle, por órgão que tem por finalidade regular atividades de fabricação ou comércio, como o que ocorre com as drogas socialmente aceitas como licitas, gera uma série de irregularidades, principalmente na matéria prima utilizada na produção, devido à ausência de fiscalização na qualidade do produto utilizado.

            Em vista dos argumentos apresentados, depreende-se que a ilegalidade, no sentido aqui exarado, é a ausência de controle sobre a fabricação, comércio e consumo, no lucrativo mercado de drogas. Em situações como estas, os ditos traficantes são os dotados de poder de decisão relativos a:  tipos de drogas  oferecidas; quantidade; poder de dependência; preço; mercado consumidor; local de revenda. Ficam patentes os riscos à saúde oriundas desta prática.

            Pelas observações dos aspectos analisados, entende-se que quando a discussão relativa à fabricação venda e consumo de drogas não vem à tona, verifica-se a dificuldade a respeito da assistência e do tratamento ao usuário, impondo-se tratamentos forçados, estes, porém, ineficazes por falta de vontade e envolvimento do agente. Ademais, há a violação a seus direitos basilares, e limites à busca espontânea de tratamento, pois o uso é crime.

            Nota-se que reiteradas vezes essa limitação à busca espontânea tem consequências graves, pois o uso das substâncias sem assistência leva a um consumo superior ao suportado pelo organismo, causando uma debilitação ao indivíduo e, muitas vezes, à falência de órgãos vitais, a chamada overdose. “O conceito de overdose, está relacionado a uma superdosagem, ou dose excessiva de uma substância que debilita o organismo, provocando falência de órgãos vitais, como coração e pulmões”. (BUCHER, 1994, p.64).

            Com o escopo de criar uma solução para os usuários de drogas mais pesadas como heroína e cocaína e acompanhar de perto o usuário, minimizando os danos, o governo holandês criou salas de uso, desde os anos 70, para a supervisão e atendimento dos quem usam entorpecentes por assistentes sociais preparados. O propósito é evitar a circulação destes pelas ruas, proporcionando, assim, a segurança deles e a manutenção da ordem pública. Com referência ao programa adotado por este governo, entende-se que este trabalha em cima da política de redução de danos, pois há um entendimento de que, na tentativa de abstinência, muitos usuários falham, portanto ao adquirir essa postura o Estado “tenta reduzir os danos que usuários de drogas injetáveis criam para eles e para os outros”. (VAN AMEIJDEN, 1992, pp. 236-242).

            Mesmo sabendo das diferenças existentes entre os dois países, a experiência de sucesso na Holanda, visando à redução de prejuízos imediatos, pode trazer ao Brasil um aprendizado interessante, pois serão reduzidos os efeitos danosos causados pela proibição, através de uma assistência proporcionada pelo uso assistido de drogas mais pesadas e pela diferenciação entre essas e outras consideradas leves. O objetivo é dispensar tratamento adequado a cada usuário de acordo com a substância utilizada. Na política atual, não há diferenças entre quem usa maconha ou heroína, por exemplo. (AMEIJDEN, 1992, pp.236-242, apud: DUARTE E BORGES, 2011).

            Os Estados Unidos, país de vanguarda, já vem adotando a política da legalização da maconha, onde nos estados de Washington e Colorado, de acordo com a Revista Veja, os eleitores aprovaram em referendum a legalização do uso recreativo da planta, “A partir de 2014, quem tiver mais de 21 anos de idade já pode comprar cigarros, refrigerantes, concentrados, chás, barrinhas, biscoitos, bombons, limonadas e balas – tudo feito com maconha” (GIANINI, 2013, pp.1-3).

            O resultado da proibição é a clandestinidade e o impedimento de qualquer controle ou regulação pelo Estado através da ANVISA ou qualquer outro órgão regulador, resultando em má qualidade do produto e elevando os riscos e os danos, consequência natural da ausência de normas regulamentadoras e do controle na fabricação, venda e uso das substâncias. Controle esse que poderia ser feito pelo Estado, como o que ocorre com as drogas já legalizadas, tais como o álcool e o tabaco. (AMEIJDEN, 1992, pp.236-242, apud: DUARTE E BORGES, 2011).

            Por isso tudo, somos levados a acreditar que, no aspecto da saúde pública, a proibição tem se mostrado mais danosa do que o uso das drogas ilícitas em si, uma vez que novamente a ilegalidade e a tutela do direito penal dificulta o acesso ao tratamento e o trabalho de conscientização. Mais uma vez provado que a questão das drogas não deve ser cuidada por uma norma incriminadora e de “ultima ratio”, mas, trata-se de uma questão de saúde pública e como tal deve ser tratada.

• VISÃO JURISPRUDENCIAL

            O Juizado Especial Criminal de Campinas (JECRIM-Campinas), no bojo da sentença de absolvição do réu, alegou a atipicidade da conduta do indivíduo portador de droga para consumo pessoal, aduzindo, dentre outras coisas, a inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/2006, “litteris”: 

RESUMO: O porte de drogas para consumo pessoal não é crime. Trata-se de conduta atípica. É que o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso pessoal é inconstitucional, porque (1) não descreve conduta hábil para produzir lesão que invada os limites da alteridade, o  que  implica  afronta  ao  princípio  constitucional  da  lesividade,  (2)  viola  os  princípios  constitucionais  da igualdade,  inviolabilidade  da  intimidade  e  vida  privada,  pro  homine  e  respeito  à  diferença,  corolários  do princípio  da  dignidade  humana,  albergados  pela  Constituição  Federal  e  por  tratados  e  convenções internacionais  de  Direitos  Humanos  ratificados  pelo  Brasil,  e  (3)  contraria  os  princípios  constitucionais  da subsidiariedade, idoneidade e racionalidade, que, no âmbito da criminalização primária das condutas, devem ser observados em um Estado de Direito Democrático. (CAMPINAS, JECRIM, Proc. n 2.564/2013, São Paulo, Juíz de Direito: José Henrique Rodrigues Torres, 2014).

            Seguindo raciocínio idêntico o juiz da 37° Vara Criminal da Capital do Estado do Rio de Janeiro, em decisão que absorveu réu preso por portar drogas, sustentou a atipicidade da conduta argumentando que no direito é lícita a prática da autolesão e novamente sustentando pela inconstitucionalidade da lei de drogas e a violação de princípios basilares. “In verbis”:

Em suma, deixando a hipocrisia de lado, não afetando a conduta incriminada pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006 bens jurídicos de terceiros, e sendo lícita a prática da autolesão, não guardando tal ação pertinência com a saúde ou incolumidade pública, estamos no âmbito do direito constitucionalmente assegurado à dignidade humana, à liberdade, à privacidade e à intimidade de cada cidadão, inexistindo bem jurídico concreta e legitimamente tutelável; logo, carecendo a conduta tipificada de ofensividade, e violando a incriminação os supra citados princípios constitucionais, carece aquele tipo penal de respaldo na Carta Maior, impondo-se o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, o que ora declaro. (37° Vara Criminal da Comarca da Capital, Processo nº 0021875-62.2012.8.19.0208, Rio de Janeiro, Juiz de Direito: Marcos Augusto Ramos Peixoto, 2014).

            No mesmo diapasão, ao proferir sentença de réu preso após tentar entrar em estabelecimento penal com a droga tetraidrocanabinol (THC) dentro do próprio corpo, assinalou as posições dos estados da Califórnia, Washington e Colorado referente ao uso da substância e citou a falta de regulamentação no Brasil. O juiz da Quarta Vara de Entorpecentes do Distrito Federal assinalou ao proferir a sua decisão:

Não é por outro motivo que os estados americanos da Califórnia, Washington e Colorado e os Países Baixos, dentre vários outros, permitem não só o uso recreativo e medicinal da droga como também a sua venda, devidamente regulamentada, e outros países permitem somente o uso, como Espanha, dentre outros, e o Uruguay está praticamente a ponto de, a exemplo desses outros entes do Direito Internacional, regulamentar a venda e o uso do THC.

Também não se desconhece a opinião pública de escol, em especial de ex-presidente da República, a qual demonstra a falência da política repressiva do tráfico e ainda a total discrepância na proibição de substâncias entorpecentes notoriamente reconhecida como recreativas e de baixo poder nocivo.

Portanto, no meu entender, a portaria 344/98, ao restringir a proibição do THC não só é ilegal, por carecer de motivação expressa, como também é inconstitucional, por violar o princípio da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.

Diante de todo o exposto, ABSOLVO MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES, nos termos do art. 386, III, Sem custas.

Em que pesem os fundamentos acima, diante da inexistência da regulamentação da venda da substância, determino a sua destruição.

Expeça-se o alvará de soltura.

Intimem-se. (TJDFT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios-Quarta Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, Processo : 2013.01.1.076604-6, Brasília, Juiz de Direito substituto: Frederico Ernesto Cardoso Maciel, 2014).

            Ao analisar o artigo 28 da lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), por entendê-lo inconstitucional, o magistrado José Henrique Torres, da Sexta Câmara Criminal do TJ/SP, se posiciona sobre a violação dos princípios mais importantes da Constituição Federal/88. Disse ele ao proferir o seu voto:

O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil” (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 93.07.126537- 3, Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008).

            O que se depreende da analise dos julgados supracitados e outros que por questão de espaço não foi possível ser citados, é que seguem um posicionamento comum sobre a atual política de criminalização a conduta de uso e por consequência adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas atualmente consideradas ilícitas. Asseveram os MMs. Juízos que ao criminalizar tais condutas, o Estado está entrando na esfera privada dos indivíduos violando seus direitos básicos e essenciais, o que lhe é vedado. Ao fazer tal coisa, as autoridades estão praticando atos inconstitucionais e abarrotando as prisões e o judiciário desnecessariamente, além de estar incorrendo em violação da Magna Carta.

• CONCLUSÃO

            Devido à extensão e polêmica do tema, não se esperava esgotá-lo neste artigo, no entanto, apesar de todas as explanações anteriormente realizadas em outros trabalhos, trazê-lo mais uma vez a discussão se fez necessário, pois, os efeitos e enormes problemas causados pela proibição de uso e venda das drogas arbitrariamente tornadas ilícitas são vivenciados a cada dia e impede o esquecimento do assunto tornando necessário discuti-lo.

            Em virtude do que foi mencionado e independentemente de toda a problemática suscitada e ainda levando-se em consideração os aspectos trazidos, é imprescindível que todos se conscientizem de que já há muito tempo a fabricação, comércio e uso dessas drogas se encontram na zona da ilegalidade e que este fato tem trazido muita dor e sofrimento, principalmente a pais que sofrem pela perda de seus filhos em tenra idade, vitima de traficantes que cobram as dividas com a própria vida de seus clientes/usuários, ou do poder repressivo do Estado pela ação de policiais que partem para o enfrentamento com a ideia fixa de matar ou morrer.

            Entende-se que com a legalização, diminuirá a população carcerária, amontoados em presídios em situação deplorável e não ressocializadora[8] devido a enorme demanda, principalmente advinda da ilegalidade aqui referida, permitindo que os dependentes sejam cuidados, espontaneamente, por um sistema de saúde decente. Salienta-se que, se o sistema de saúde atual não é ideal, precisa ser, até por uma questão de dignidade da pessoa humana e não somente pela necessidade de tratamento dos dependentes em uma possível nova política de drogas.

            Dado o exposto e com as informações aqui apresentadas, somos levados a acreditar que com a legalização, desaparecerá a figura do traficante, minimizando sobremaneira o crime de forma ampla, pois, a maioria dos crimes atuais tem relação direta ou indireta com esse comercio ilegal, onde o chefe da boca de fumo[9], cobra as dividas do cliente/usuário com a própria vida deste; o traficante mata o outro traficante pela disputa do mercado; o usuário mata o traficante devido às ameaças recebidas nas cobranças e para preservar a própria vida; o traficante comete roubos e furtos para capitalizar seu mercado; a segurança é feita com armas compradas no mercado negro ou fruto de corrupção, e, sem exaurir os tópicos, no exercício legal da profissão, os policiais matam ou são mortos nesta guerra sanguinária.

            Trazendo esse comercio à luz da legalidade, acredita-se que desaparecerá a figura do traficante e surgirá, neste mercado, a figura do comerciante, como acontece nos países onde as drogas já são legalizadas, onde comercializará, em locais específicos, públicos e fiscalizados, seus produtos cuja qualidade de fabricação será atestada em um setor de controle de qualidade do laboratório ou fábrica, cujas condições de higiene serão asseguradas pelo controle de órgãos reguladores e fiscalizadores, garantindo a procedência da matéria prima de qualidade e com dosagens previamente definidas em normas técnicas.

            Em virtude do que foi mencionado neste trabalho, entende-se que se faz necessária a cessação dos abusos e violações a direitos e garantias fundamentais, sob o risco da vontade do individuo ficar submetida à do Estado. Dessa forma, entende-se que quando se proíbe à pessoa de decidir sobre o que fazer com seu próprio corpo, sem violar bem jurídico alheio, está negando-lhe direitos garantidos na constituição e correndo o risco de que, com a abertura dessa prerrogativa, outros direitos e princípios venham a ser também violados sob a égide da proteção.

            Apesar dos argumentos apresentados pelos que concordam com a continuação da proibição e em virtude dos fatos e argumentos apresentados somos levados a acreditar que a legalização das drogas atualmente consideradas ilícitas é necessidade urgente, assim como aconteceu em outros países, inclusive de vanguarda, sob o risco de atingir o indivíduo com a privação de sua liberdade e, mais grave ainda, causar um maior número de óbitos, resultado certo dessa sanguinária guerra, onde centenas de vidas já são ceifadas todos os dias.

            Conclui-se que a legalização das drogas, principalmente em manutenção à vida é não somente necessária, mas, urgente.

• REFERÊNCIAS

ABP- Associação Brasileira de Psiquiatria se manifesta contra a legalização da maconha. 2014. Disponível       em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.abp.org.br%2Fmanifesto%2Fmanifesto.pdf&ei=QidZVMCXIoSggwSynYSgCQ&usg=AFQjCNGhe_B-ZgopUaoMHx-KzRX2PB5ZsQ>. – Acesso em 01/11/2014.

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BOITEUX, Luciana. Aumenta o consumo. O proibicionismo falhou. Le Monde Diplomatique Brasil. Edição 26, Setembro de 2009. p10: Disponivel em  < http://www.diplomatique.org.br/artigo.php?id=541 >. Acesso em 02/11/2014.

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[1]  Advogado, pós-graduado em Direito Tributário, pela Ibmec Educacional Ltda/Damásio Educacional.

[2] PIB- representa a soma (em valores monetários) de todos os bens e serviços finais produzidos numa determinada região (quer sejam países, estados ou cidades), durante um período determinado (mês, trimestre, ano, etc). (http://pt.wikipedia.org/wiki/Produto_interno_bruto)

[3] PSICOTRÓPICO – Psico/mente+trópico/atração por

[4] Termo latim que significa como última opção de controle. (ROBALDO, 2009).

[5] Comissão sobre Entorpecentes: Relatório da Secretaria. Quinquagésima-quinta sessão, (Tradução livre).

[6] JIFE  um órgão de fiscalização independente para a implementação das Convenções Internacionais das Nações Unidas de controle de drogas. Foi estabelecida em 1968 de acordo com a Convenção de Drogas de 1961.(UNODOC, 2014)

[7] Não há nada a enfraquecer ainda mais os esforços para conter o tráfico de drogas que as tentativas bem-sucedidas de organizações criminosas de intimidar e subornar funcionários públicos. Nada prejudica o trabalho internacional de drogas , em vez de os numerosos casos de funcionários corruptos que facilitam o tráfico de drogas ou envolvidos. No entanto, a violência e a corrupção fazem parte dos mercados de drogas ilícitas. (Tradução livre).

[8] RESSOCIALIZAÇÃO

Reintegrar uma pessoa novamente ao convívio social por meio de políticas humanística.
tornar-se sociavel aquele que desviou por meio de condutas reprováveis pela sociedade e/ou normas positivadas.( http://www.dicionarioinformal.com.br/ressocializa%C3%A7%C3%A3o/)

[9] BOCA DE FUMO

Refere-se ao local onde é feita a venda de substâncias ilícitas tais como maconha, cocaína e crack. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Boca_de_fumo).

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